大道之行 天下为公——记习近平主席南非之行的几个历史性场景

法官是职业化并且具有专业法律知识的群体，一个合格、称职的具有理性的法官，面对媒体报道和舆论时应当做出理性的判断，如果法官自身不具备一定的素质，一见到聚光灯就手足无措，裁判失准，而将这一切责任都归于庭审直播录播，这显然是一个荒谬的结论。

但问题是您这种普遍主义的信心却恰恰可能丧失掉了秦汉以后的政治儒学的有效性，您用西方社会科学的基本理论和方法把中国古代政治本身的经验消解掉了，完成的是概念性、解释性的对接，是一种非常高级的文明资源的移植与论证工作。第四个是规则的观念，也就是后来的刑法或者法律，我们讲的天讨有罪，五刑五用，这个规则有一个问题，皋陶并不是第一位的，而是实行某种德行或者规则的第一位，所以我们可以说皋陶奠定了这样一个基调，所谓的刑法或者所谓的法律具有传统的工具主义色彩，在它之上还有某种上位法，我们讲的天治，后面朱熹强调的纯天理，一定是超越了具体化的行，这样我们理解中国传统文化有一个天讨有罪及五刑五用。

翟志勇：立足传统文化讲天道时，如何将现实的法律跟这样一套价值体系连接在一起，是一个很大的问题。《皋陶谟》里的几段话，天叙有典、天秩有礼等等，他讲的就是不同性质的法律规则，礼、典、刑、德都是法律规则，那才是一个比较完整的中国古代的法律体系。国家现在要移植什么法律了，法理学就会给它提供一个意识形态性质的论证。到今天即便我们心有多高，我们面对残酷的事实，钓鱼岛的问题上我们仍然采取非常保守的态度，说明什么？说明我们还是根本没有自信心。然而，如果没有一个超越性渊源，法律何以控制权力？另外，人们又何以审查不公正的法律？也就是说，违宪审查的终极依据何在？我相信，对这些关乎法治的重大问题，现有的法理学不能给出令人信服的回答。

这其实是一个假设，一个需要论证的假设。到今天，普通老百姓心里仍然有这样的观念，他们相信，法律不能高于老天爷。第三个问题，《皋陶谟》所阐发的思想立场和政治理想的纲领究竟是什么呢？如果你看《皋陶谟》的作品，它记录的是《皋陶谟》与舜、禹讨论治理之道，典、谟在整个儒家学里面的观念是学生经典中的经典，谋记录政论，具有很强的谋略色彩，大致是一个地方的治国之道，《皋陶谟》非常宏观，不仅仅局限于政治领域，可以扩展到整个人类社会，理想的社会如何构建，通过什么样的方式能够达见。

不过，100年之后，被征服的局面在慢慢地改变。文章我就不做详细报告了。不是讲知识分子，而是普通民众。陈煜老师，也是我读博期间的同学，目前在中国政法大学从事研究工作，是我们同龄人当中才思敏捷，法理功底扎实的老师。

而这个新法理学起步的前提是研究者的文明自觉。这篇文章还讨论了规则之治问题，而这一点，也是与天道法律观密切相关的。

由此，法律史、法律观念史的研究就具有现实意义。也正是针对这一点，我在写《华夏治理秩序史》时非常重视天道信仰的问题。我们知道大规模法律移植的现象其实只有在现代的全球化条件下才有可能。古今之别、中西之别都变成了普遍与特殊的关系。

为什么从形而上学一直到基督教，再从基督教达到启蒙哲学？我们看到他们从天的问题，实际上我们所理解的所谓的教权和王权之争，在哲学理论上把问题化变成一个形而上学的问题，我们还没有能力把一个时间问题变成一个理论问题来回答。事实上，不光西方人认为他们的文明是普遍的，东方人大部分也认为他们的文明是普遍的，那么，这两个普遍性之间是不是有本质的差别？回答这个问题，现在已经变成一个可以随机选择的问题，你自己可以选择有差别还是没有差别。当然，这个关怀在清末立法中表现非常明显了，礼法之争中，很多人就是从中国文明生死存亡的角度提出怀疑的。姚中秋：这就是天、德行和民意这样的一个正当性如何结构化。

但是有些结论，或者说我发现这里面可能存在的一些姚老师的观点本身存在的一些矛盾或者说逻辑上的问题，或者说在我个人看来有跟现状或者事实不太符合的地方。唯一要做的事情是由立法者颁布它，并且严格地实施它。

我的疑问在这里：中秋老师关注的观点还是在政治法治制造的角度，我们在古代的原典当中，不管是这篇《皋陶谟》还是四书五经的孔孟的经典，我们发现很多都是具有普遍性的，具有超越历史的思想，对于治理人类社会绝对是有共通之处的，只不过现代社会是一个大社会，是全球化的，有网络、有飞机，这样的社会，有机械化有科学，但是人与人之间的治理关系等等这些东西绝对是有相通之处的。因而，他们关联于中国文明。

这里比较重视的是天叙有典一章。我觉得如果姚老师改变一下阐述顺序，从刑出发最后归结到华夏之道。其它领域，这种现象比比皆是，比如土地法等等。从清末新政开始，中国人致力于建立现代的法律体系。第二对法理学是辩护式的而不是批判式的很不满意，这样缺乏法律的独立的立场、独立的关怀，缺乏一个主体的意识，所以想借这个文本重新阐发他自己的观点。《皋陶谟》里的几段话，天叙有典、天秩有礼等等，他讲的就是不同性质的法律规则，礼、典、刑、德都是法律规则，那才是一个比较完整的中国古代的法律体系。

这个我们大家都很熟悉的，为法治鼓与呼的学者、知识分子，在这方面有很强烈的表达。但总之，都是外国学者的书本浪潮湮没了中国法理学研究领域，淹没了研究者的头脑，大家完全都是按照外国人思考法律问题的方式来思考法律。

在古代也有法律移植，比如说高丽或者日本派遣唐使到中国，然后把我们的制度与文化引到他们国家去，至今在他们国家还有这样一些移植的痕迹。强大的现代化或者革命话语，取消了法律的正当性问题。

我们必须理解古代中国人的规则观念、法律观念和秩序观念。重症要下猛药，我们不能埋怨猛药，当然需要调和，但不能一概否定。

在我们法律界苏力老师包括他的学生本能上都是用的西方的语言、西方的资源，都是在反西方，姚老师本人受西方文化的影响也是很深的，我觉得在他的报告当中也会看到一些影子，或者是很多的影子，我自己会觉得像我这样的一个按道理深度思考传统文化的人，我最近在编一个刊物，是一个非常司法导向的刊物，但是我特别希望能有旧案新说的稿子。在这个基础上造成一个问题，法律移植不是一个孤立的中国现象，整个世界都被拖入了西方主导的历史过程之中，无一幸免。我自己觉得姚老师认为西方的这些移植把我们的文化都打碎了，因为这几年我在教宪法学，跟我的本科生讨论宪法的问题，在讨论具体问题的时候，死刑问题、堕胎问题，各种各样的问题的时候，你会发现把西方的这种东西，人人平等，把少数人的尊严，个人尊严也像宪政当中强调的那样，限制国家权力等等，要跟我们的本科生讨论都是很困难的，他们会在深度讨论的时候告诉你他们是另外一种人权的孩子，跟西方是不一样的，所以我并不觉得我们是被西方操纵的，但是肯定是很多西方的制度蔓透进来。然而，如果没有一个超越性渊源，法律何以控制权力？另外，人们又何以审查不公正的法律？也就是说，违宪审查的终极依据何在？我相信，对这些关乎法治的重大问题，现有的法理学不能给出令人信服的回答。

我的导师张千帆教授今年也出了一本关于中国古典政治哲学的书，叫《为了人的尊严》，他企图利用中国古代典籍中的概念替换西方的概念，即用尊严替换权利，证明我们有非常丰富的宪政伦理的资源。假定我们到那个地方去做一个调查你会发现，当地企业家都对金融的正规法律其实非常愤怒。

国家移植苏联法律，法学界就移植斯大林法理学。中国现在要建立现代世界，需要引入现代法律。

下面我们有请刘毅老师发言。这种研究只具有纯粹知识上的意义，不再具有现实的这么一个立法的意义。

主持人：我们感谢姚老师今天给我们带来很刺激性的，很具有冲击力的立意，并且是体现成扎实思考的文字，而且我觉得可能这样一种思考可以引起争辩，这个争辩不一定要达成一个共识，大家认为这是可以争辩的问题，这本身就是意义之所在，我们感谢姚老师今天给我们带来这样一场演讲，表示欢迎。关于前面的尖锐我们以后再谈，我们来谈后面的问题，我主要从三个方面来讲一下，第一，当然这个姚老师已经说过了，就是为什么写这篇文章，我觉得他写文章的动意、动机，这个动机刚才听姚老师的演讲我觉得有三个，第一个是基于对传统文明势微的焦虑，传统文明尤其跟法律相关的传统文明不能在未来丢失，基于这样一些考虑写这个文章。它用一些中国人的词汇来表达，中国人一看就能理解，这样的法学、这样的法律秩序中国的。为此，我们不仅需要进入法律史，更重要的是要重新回到古典法理学，因为它对我们构建现代的法理学的作用更为直接。

激活的目的并不是因为我有怀旧情绪，而是因为我有一个信念：中国人对法律的想象，对法律秩序的想象，还在使用那些词汇。这是中国古典秩序和思想中最核心的问题。

其实有些东西我们是相同的，比如说对于不管是百年来还是近三十年以来的法律移植的批判和反思，对于这种法律现代化的反思，以及对于西方这种引进过程中的反思，我觉得这些都是有的，我们在很大程度上也是认同的。中国古代的政治制度是专制的，中国古代的政治思想是为专制辩护的，儒家思想就是想着各种办法为专制辩护。

当然，这个中国并不就是特殊的，它的内涵或它的指向跟西方没有什么区别，就像你刚才讲的，天在很多文明中都有。到了80年代之后同样存在这种情况。